Государственный контракт

8 августа 2016 года по итогам аукциона между государственным заказчиком (далее — заказчик или государственный заказчик) и подрядчиком заключен контракт на выполнение работ по благоустройству территории жилой застройки на 18 917 794, 23 руб. Срок выполнения работ — до 25 августа 2016 года.

1 ноября 2016 года подрядчик передает заказчику под роспись уведомление о завершении работ по государственному контракту и просит обеспечить приемку выполненных работ. 17, 23 и 30 ноября 2016 года подрядчик направляет заказчику акты и справки о выполнении работ по форме КС-2 и КС-3, исполнительную документацию, счета и другие документы.

9, 11 и 23 ноября 2016 года заказчик без извещения и без участия подрядчика, но с участием представителей сторонних организаций составляет акты о некачественности и опасности результата выполненных работ.

8 декабря 2016 года заказчик принимает решение о расторжении государственного контракта и письмом отказывается от его исполнения в одностороннем порядке. И решение о расторжении, и письмо мотивированы обнаружением в работе недостатков и «срывом сроков» сдачи работ без ссылок на законодательство.

Подрядчик вступает в переговоры и претензионную переписку с заказчиком, добивается подписания актов на часть работ и их оплаты.

25 июля 2017 года подрядчик предъявляет в Арбитражный суд г. Москвы исковое заявление о взыскании с заказчика 3 435 404, 22 руб. задолженности по контракту за выполнение части работ по устройству амфитеатров под открытым небом.

Судебное разбирательство

Дело рассматривала судья Никонова О.И., на тот момент председатель второго судебного состава, специализирующегося в том числе на строительном подряде; с 2022 года она в отставке.

Я вел дело совместно с опытным юристом Скугаревым А.О., со стороны заказчика были два энергичных представителя по доверенности и руководитель государственного учреждения.

Несмотря на внешнюю простоту дела, оно быстро разрослось до 15 томов из-за активного представления нами и нашим противником доказательств.

13 марта 2018 года заказчик предъявил встречный иск о взыскании с подрядчика штрафных санкций (пени) в размере 4 655 126, 06 руб. за нарушение сроков выполнения работ, начисленных за период с 26.08.2016 по 14.11.2016.

Я подготовил отзыв на встречный иск, в котором утверждал, что срок выполнения работ нарушен по вине заказчика.

Заказчик неоднократно менял свои технические решения и предоставил итоговую техническую документацию, необходимую для выполнения работ, лишь 13 октября 2016 года, несмотря на то, что контракт заключен сторонами еще 8 августа 2016 года, а, согласно графику выполнения работ, они должны были быть завершены до 25 августа 2016 года.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Для всех видов работ, предусмотренных государственным контрактом (устройство плиточного мощения, замена дорожного бортового камня, установка садового бортового камня, ремонт подпорной стенки, ремонт амфитеатра и проч.), требовалась техническая документация, необходимость разработки которой устанавливается постановлением Правительства РФ.

Подрядчик, начиная с августа 2016 года, многочисленными письмами требовал от государственного заказчика утверждения эскиза металлического ограждения, схемы облицовки ступеней амфитеатра, вариантов плитки фасадной облицовочной, а также иные необходимые для выполнения работ технические данные.

Заказчик, вместо предоставления технической документации на весь объект, ограничивался выдачей отдельных технических решений, которые выдавались лишь после неоднократных требований подрядчика.

Стало очевидно, что судья согласна с моим отзывом и выступлением, после ее вопроса противоположной стороне: «Как Вы можете требовать неустойку, если только 13 октября 2016 года определились с тем, что Вам нужно?».

С моей точки зрения, основанной на законе и некоторых разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ, подрядчик должен доказать лишь предъявление определенного объема работ к приемке, а уже заказчик должен доказать наличие в работе конкретных недостатков.

Однако в данном деле доказывать объем качественно выполненных работ только односторонним актом было бы для нас очень рискованным. Государственный заказчик на протяжении всего хода выполнения работ конфликтовал с подрядчиком и направлял ему многочисленные замечания, хоть и без ссылок на нормативные требования к качеству. Кроме того, 9, 11 и 23 ноября 2016 года он без привлечения подрядчика составил свои собственные акты о некачественности и опасности результата работ.

При таких обстоятельствах судьи очень часто перекладывают обязанность доказывания объема качественно выполненных работ на подрядчика.

Поэтому 16 августа 2018 года мной было заявлено ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы для определения стоимости качественно выполненных работ и представлены кандидатуры экспертных учреждений. 12 ноября 2018 года суд ходатайство удовлетворил.

Заключение эксперта и судебное решение

Согласно подробному экспертному заключению от 10 января 2019 года, стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составляет 3 285 636, 74 руб.; некачественно выполнены лишь работы на 6 431, 24 руб.

Эксперт в заключении и в своих устных пояснениях суду, среди прочего, сказал, что по всем признакам объект экспертизы (амфитеатры под открытым небом) эксплуатируется по назначению уже два года.

Представители заказчика не заявили ходатайства о повторной экспертизе, контрзаключения специалиста не подготовили, а написали и озвучили длинное несогласие с результатами судебной экспертизы.

В своем итоговом выступлении я просил первоначальный иск удовлетворить, во встречном — отказать и обратил внимание суда на то, что в деле не имеется объективных доказательств наличия недостатков в выполненной работе, кроме как устранимых недостатков на 6 431, 24 руб.

Обратил внимание, что заказчик в своих многочисленных досудебных письмах, замечаниях и решении о расторжении государственного контракта и отзыве на исковое заявление не ссылается на конкретные пункты и условия государственного контракта, на обязательные требования технических регламентов, ГОСTов, Сводов правил или СНИПов, которые нарушены подрядчиком.

Акты заказчика от 09.11.2016, от 11.11.2016 и от 23.11.2016 не только не содержат вышеуказанную информацию, но и составлены без привлечения к осмотру подрядчика.

Я сказал, что отзыв заказчика на исковое заявление содержит утверждения о совершенно иных недостатках, чем тех, о которых он утверждал в своих документах до суда. Данное обстоятельство свидетельствует о безосновательном желании заказчика уклониться от оплаты выполненных работ.

Также я и устно, и письменно пояснил суду, что заказчик сделал волеизъявление на прекращение действия контракта только после завершения выполнения работ, получения надлежащего уведомления об этом и получения в свое распоряжение результата работ. При таких обстоятельствах государственный контракт нельзя считать прекращенным по такому основанию, как «срыв срока сдачи работ».

Ни условия государственного контракта, ни правила ч. 2 ст. 715 ГК РФ не предусматривают возможности заказчика отказаться от исполнения договора по мотиву нарушения графика выполнения работ после предъявления их к приемке.

7 февраля 2019 года после выхода из совещательной комнаты суд огласил очень неожиданное решение:

В удовлетворении первоначального иска подрядчика полностью отказать; встречный иск заказчика удовлетворить частично, взыскать с подрядчика штраф в размере 378 355, 89 руб.

Из решения суда:

Выводы эксперта находятся в противоречии с обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования.

Экспертом установлено и количество поврежденных плиток — до 17… Эксперт признал дефект… устранимым без достаточных оснований.

Вышеуказанный дефект является критическим, поскольку периодическое неоднократное отслоение плитки свидетельствует о применении некачественного материала и технологии на всем объекте, и недопустимости дальнейшего использования продукта по назначению — плитка продолжит отслаиваться. Вся плитка подлежит демонтажу и повторной качественной укладке.

Экспертное заключение… не может быть оценено судом как допустимое и достоверное. Данное заключение противоречит материалам и фактическим обстоятельствам дела, сведения, изложенные экспертом в заключении, неполные, и действительности не соответствуют.

Расчет пени… судом проверен, арифметически и методологически выполнен не верно. Суд, рассчитав размер штрафа и применив по заявлению стороны ст. 333 ГК РФ считает, что требование о взыскании штрафа подлежит удовлетворению частично в размере 378 355 руб. 89 коп.

Апелляция и кассация

Ни я, ни подрядчик не согласились с принятым решением и обжаловали его в апелляционном, а потом и в кассационном порядке.

Девятый арбитражный апелляционный суд слово сторонам не предоставил и сразу после приобщения к делу отзыва заказчика распорядился сторонам удалиться, закрылся на совещание и по его окончании огласил постановление об оставлении решения в силе и об отказе в удовлетворении нашей апелляционной жалобы.

Из апелляционного постановления:

Судом установлено, что выводы эксперта находятся в противоречии с обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования.

Произведенная подрядчиком замена террасной доски ДПК SW-SALIX, которая являлась инновационным материалом, на доску универсальную ДПК HOLZHOF (шовная) Y, 3000мм, венге, которая является эконом-класс, существенно повлияло на сроки эксплуатации и качество объекта, срок службы террасной доски ДПК SW-SALIX более 25 лет, имеет сертификат и гарантию — 15 лет.

Основу кассационной жалобы, поданной мной в Арбитражный суд Московского округа, составили следующие доводы.

1. Суд первой инстанции пришел к выводам о наличии недостатков в выполненной работе без указаний на соответствующие доказательства, то есть с нарушением требований процессуального закона.

В решении суда отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие установленные им недостатки — в решении нет указаний на односторонние или двусторонние акты, претензии, исследования экспертов, специалистов или на иные материалы дела, содержащие сведения о наличии данных недостатков.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в решении суда должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела.

Согласно ст. 82 и ч. 3 ст. 86 АПК РФ разъяснение возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, относится к компетенции эксперта. Суд специальными знаниями в области строительства не обладает.

Таким образом, решение суда не подкреплено соответствующими доказательствами, а основано на несогласии с экспертным заключением и на собственных выводах суда о строительно-технических обстоятельствах дела.

2. Исследование и оценка других материалов дела, кроме экспертного заключения, в решении суда отсутствуют.

Письма и акты заказчика не исследованы и не оценены, какого-либо упоминания их содержания в тексте судебного акта нет.

В данных документах заказчика утверждается о других недостатках, чем те, которые установлены судом.

Досудебные письма и акты заказчика, кроме того, противоречат отзыву и письменным объяснениям заказчика, направленным в суд: в них утверждается о наличии совершенно разных недостатков.

Сравнение документов показало бы, что заказчик занимает надуманную позицию и меняет ее в зависимости от развития спора в целях уклонения от оплаты задолженности.

3. Судом не дана оценка доказательствам того, что результат работ более года используется по назначению.

4. Суд не принял во внимание, что заказчик свою обязанность по доказыванию самого факта наличия недостатков не исполнил.

Заказчик в ходе рассмотрения дела каких-либо объективных доказательств, подтверждающих недостатки в выполненных работах, не предъявил, ограничившись ничем не подтвержденными заявлениями о недостатках в выполненных работах.

5. Решение суда первой инстанции об удовлетворения встречного иска я обжаловал по той причине, что заказчик просил взыскать пеню, а не штраф.

В суде кассационной инстанции состоялось два заседания: 12.08.2019 и 11.09.2019.

В конце слушаний председательствующая судья Воронина Е. Ю. задала ироничный вопрос юристу заказчика: «Судья назначила экспертизу в связи с отсутствием у нее специальных знаний в строительстве. Несколько месяцев спустя она же не согласилась с экспертным заключением и написала свои собственные выводы относительно качества работ. Что за это время случилось? Вам известно, прошла ли судья за это время строительные курсы, получила ли какое-то строительное образование?».

Оглашенная судом округа резолютивная часть постановления:
жалобу удовлетворить, решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда полностью отменить, а дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Из текста кассационного постановления:

Суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционный инстанции… сам принял решение по качеству выполненных работ, стоимости и объемах, что противоречит… статьям 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, самостоятельно оценивая, объем и стоимость выполненных работ, суды не указали на основании каких доказательств они пришли к выводам о наличии недостатков в выполненной работе без указаний на соответствующие доказательства, то есть с нарушением требований процессуального закона.

… в судебных актах нет указаний на односторонние или двусторонние акты, претензии, исследования экспертов, специалистов или на иные материалы дела, содержащие сведения о наличии данных недостатков.

… встречный иск фактически судами не рассмотрен, поскольку не установлен предмет заявленных учреждением требований (штраф или пеня), обстоятельства (в чем выразилось нарушение со стороны подрядчика условий государственного контракта).

Полный официальный текст кассационного постановления по данному делу в формате pdf.

Новое рассмотрение дела

При новом рассмотрении дела по моему ходатайству вновь был вызван и опрошен эксперт, ранее давший заключение об объеме и качестве выполненных работ. Эксперт подробно пояснил ход исследования и его результаты.

Суду были переданы и озвучены еще более подробные письменные объяснения нашей позиции.

Кроме того, мой коллега Скугарев А.О. получил и приобщил к делу письма официальных поставщиков производителей досок о том, что примененная по указанию заказчика доска марки HOLZHOF и указанная в смете доска SW-SALIX относятся к одному классу материалов.

По просьбе подрядчика я сделал заявление об отводе судьи, хотя мы и понимали, что в его удовлетворении будет отказано. В качестве мотивов я указал два обстоятельства, которые в совокупности вызывают у подрядчика сомнение в беспристрастности судьи Никоновой О.И.: согласно открытым источникам она длительное время, более 15 лет, работала в органах и учреждениях Москвы, в том числе в Мэрии Москвы, а в настоящем деле спор идет о бюджетных средствах города, и стороной спора является бюджетное учреждение Москвы. В отводе нам, действительно, было отказано.

11 августа 2020 года суд принял решение об удовлетворении требований подрядчика и об отказе в удовлетворении встречных требований заказчика.

Из решения суда:

Суд, оценив экспертное заключение, оснований не доверять выводам эксперта не установил, так же как и противоречий между описательной, исследовательской и резолютивной частями заключения или заинтересованность эксперта в исходе рассматриваемого спора.

Утверждение ответчика о произвольной замене подрядчиком (истцом) террасной доски ДПК торговой марки SW-SALIX, предусмотренной Контрактом, на ДПК торговой марки HOLZHOF материалам дела не соответствует… подрядчик замену материала не производил, а выполнил указания заказчика.

… вина в срыве срока выполнения работ лежит на заказчике.

Объект был полностью открыт для доступа граждан. Факт использования результата работ по назначению не отрицался представителями… ответчика. В деле имеется фототаблица от 09.05.2018 г., которая свидетельствует об открытости парка для граждан… а также фототаблица эксперта.

Полный официальный текст нового судебного решения по данному делу в формате pdf.

Итог

Государственный заказчик обжаловал новое решение суда в апелляционном и кассационном порядке, однако успеха не добился.

В последующем с заказчика в пользу подрядчика были дополнительно взысканы: расходы подрядчика на адвоката в размере 500 000 руб. (определением суда) и неустойка за просрочку оплаты выполненных работ в размере 757 530, 95 руб. (отдельным решением суда).