В данной статье я разбираю возможные административные, уголовные, гражданско-правовые и налоговые последствия отсутствия у строителя, проектировщика или изыскателя членства в саморегулируемой организации
Автор: адвокат Котельников А.В., дата публикации: 20.12.2023, дата обновления (уточнения): 25.12.2023. Контакты: advokatkotelnikov@yandex.ru, +7 (495) 514-78-01
О том, когда не требуется членство в СРО для строительства, проектирования или изысканий – отдельная статья на этом сайте.
Административная ответственность
Административная ответственность за отсутствие членства в СРО, когда такое членство обязательно, установлена статьей 9.5.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ):
1) за выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства – штраф 40-50 тыс. рублей;
2) за заключение договоров на данные работы по результатам торгов (конкурсов, аукционов), если торги обязательны в соответствии с законом – штраф от 30 до 40 тыс. рублей;
3) при повторном нарушении предыдущего пункта – штраф 40-50 тысяч или приостановление деятельности до 90 суток.
Других административных наказаний за отсутствие членства в саморегулируемых организациях КоАП РФ не предусматривает.
Примечание
В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о градостроительной деятельности составляет один год со дня совершения административного правонарушения, а если правонарушение не прекращено, то есть является длящимся согласно части 2 этой же статьи — один год с момента обнаружения административного правонарушения.
Поясняю, что из части 2 статьи 4.5 КоАП РФ следует, что срок давности исчисляется с момента обнаружения только таких длящихся правонарушений, которые на момент проверки государственного органа продолжаются, например, продолжается выполнение работы и не приобретается членство в СРО.
Уголовная ответственность
Уголовная ответственность за выполнение работ в отсутствие членства в саморегулируемой организации законом не предусмотрена, несмотря на то что предупреждение о такой ответственности размещено буквально на каждом сайте СРО.
Статья 171 Уголовного кодекса РФ «Незаконное предпринимательство» предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии либо без аккредитации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Ни буквальный текст Уголовного кодекса РФ, ни какие-либо обязательные постановления пленума Верховного Суда РФ не распространяют действие данной статьи на выполнение работ без членства в СРО.
К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (части 1 и 3 статьи 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
Установление обязательного членства в саморегулируемой организации — это иной метод регулирования изыскательской, проектной и строительной деятельности.
Гражданско-правовые последствия
Первое: отказ заказчика от договора
Договор, заключенный с подрядчиком, у которого нет членства в СРО когда такое членство обязательно, недействительным не является, поскольку законом для этого случая установлено иное правовое последствие.
Как устанавливает п. 3 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.
Статья 173 ГК РФ, которая ранее предусматривала возможность признания недействительной сделки, выходящей за пределы правоспособности юридического лица, серьезно изменена Федеральным законом № 100 от 07.05.2013 и теперь такой возможности не допускает.
Если законом прямо не установлено иное, совершение сделки лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не влечет ее недействительности. В таком случае другая сторона сделки вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков (статья 15, пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ).
п. 89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»
По смыслу вышеуказанной статьи (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ) заказчик также вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, если подрядчик, чье членство в саморегулируемой организации обязательно, будет исключен из нее в процессе исполнения договора.
Примечание
Надо учитывать, что когда при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ (в нашем случае заказчик), подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается (п. 5 ст. 450.1 ГК РФ).
Второе: доказательство или аргумент в судебном споре
Заказчик может в суде ссылаться на отсутствие у подрядчика членства в СРО как на одно из доказательств своего утверждения о невозможности выполнения работ в срок или невозможности качественного выполнения работ или некачественности выполненных работ.
Подобные утверждения заказчика возможны в качестве защиты при рассмотрения судом иска подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы и некоторых других.
В арбитражном деле № А05-2472/2023 о взыскании с задолженности за выполненные работы по договору подряда заказчик ссылался на отсутствие у подрядчика членства в саморегулируемой организации, однако суд посчитал, что одной этой ссылки недостаточно для вывода о некачественности работ.
Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023 № 14АП-6352/2023 по делу № А05-2472/2023:
«Ссылка ООО «Аквилон» на отсутствие подрядчика в членах СРО на момент выполнения работ не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку не доказано, что указанный факт повлиял на качество объекта строительства».
Третье: принудительная ликвидация организации
В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда по иску государственного органа или органа местного самоуправления, которым право на предъявление требования о ликвидации юридического лица предоставлено законом, в случае осуществления юридическим лицом деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо при отсутствии обязательного членства в саморегулируемой организации или необходимого в силу закона свидетельства о допуске к определенному виду работ, выданного саморегулируемой организацией.
Налоговые последствия
В двух старых последовательных письмах Минфина №№ 03-03-06/1/120 и 03-03-06/1/121 от 09.03.2010 указано, что расходы организаций на строительные работы могут приниматься к налоговому учету только при наличии свидетельств на допуск к таким работам, которые предоставляют саморегулируемые организации.
Поскольку Налоговый кодекс РФ такого правила не содержал (не содержит и сейчас), арбитражные суды критически относились к содержанию данных писем.
Законодательство с того времени изменилось: 1) требуется не допуск СРО, а членство в этой организации (Федеральным законом №372 от 03.07.2016 из Градостроительного кодекса РФ полностью удален термин «допуск к работам»); 2) в соответствии с ныне действующим п. 3 ст. 450.1 ГК РФ совершение сделки лицом, не имеющим членство в СРО, не влечет ее недействительности.
Само по себе отсутствие у подрядчика, реально выполнявшего работы, членства в саморегулируемой организации не свидетельствует о наличии какого-либо налогового нарушения.
В настоящее время налоговые органы используют отсутствие у подрядчика членства в СРО в качестве одного из многочисленных доказательств фиктивности сделок и отсутствия реального выполнения работ.
Судебные инстанции указали, что представленные обществом первичные учетные документы не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций заявителя с указанным контрагентом, направлены на создание фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.
Как установлено судами, предметом договоров подряда, заключенных налогоплательщиком с ООО «УБР-1», являлось выполнение работ по строительству скважин на Иреляхском газонефтяном месторождении, а также иных работ. Вместе с тем, разрешение на строительство объекта капитального строительства в органах Ростехнадзора налогоплательщиком не было получено; у контрагента заявителя отсутствовало свидетельство о допуске к выполнению определенных видов работ, выданных саморегулируемой организацией, кроме того, ООО «УБР-1 было исключено из реестра членов саморегулируемой организации.
Определение Верховного Суда РФ от 06.05.2020 № 302-ЭС20-5566 по делу № А58-7212/2018Судебные инстанции исходили из недостоверности документов, представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС, отсутствии реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом, обладающими признаками номинальной организации и не имеющей возможности осуществить необходимый объем работ, в том числе в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.
Определение Верховного Суда РФ от 30.04.2020 № 305-ЭС20-6801 по делу № А41-43742/2018
Другие мои советы и консультации можно посмотреть на странице этого сайта: Советы.
Предыдущий вариант этой статьи опубликован мной около 10 лет назад и основан на законодательстве по большей части сейчас отмененном или измененном.
Полный текст предыдущего варианта расположен ниже.
Последствия отсутствия у подрядчика (субподрядчика) допуска СРО или необходимой квалификации
Договор, заключенный с таким подрядчиком, недействительным не является. Расторгнуть договор с подрядчиком, либо отказать от оплаты его работ только по этим мотивам невозможно. Изъяны подрядчика (субподрядчика) имеют несколько иное юридическое значение.
1. Градостроительным кодексом РФ (ч.1 ст.55.8) установлено, что организация вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного саморегулируемой организацией (СРО) свидетельства о допуске к
таким работам. Производство работ без такого допуска влечет административную ответственность.
Однако отсутствие у организации допуска СРО само по себе не влечет недействительность договоров на выполнение работ, заключенных этой организацией.
В силу п.1 ст.49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Допуск лицензией не является, но подпадает под понятие специального разрешения.
Согласно ст.173 Гражданского кодекса РФ, сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.
Из статьи следует, что круг лиц, управомоченных на предъявление иска о признании данных сделок недействительными, ограничен и в него не входит другая сторона сделки — договора подряда или субподряда.
Причем сделка относится к так называемым оспоримым, а не ничтожным, то есть она действительна до признания ее недействительной судом.
Все сказанное относится и к тому случаю, когда сумма членского взноса подрядчика (субподрядчика) в СРО меньше цены заключенного договора подряда (субподряда).
Судебная практика
Между подрядчиком (истец) и заводом металлоизделий (ответчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ. Работы были выполнены и заказчиком приняты. Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности и неустойки по договору. Заказчик — завод металлоизделий против иска возражал. Один из основных мотивов возражений сводился к тому, что подрядчик не имел допуска СРО на выполнение данного вида работ. Арбитражный суд задолженность взыскал. Апелляционная инстанция решение оставила в силе, пояснив, что «непредставление ответчиком свидетельства о допуске к определенному виду работ во внимание не принимается, поскольку наличие либо отсутствие такого свидетельства не влияет на обязанность заказчика оплатить фактически принятые работы». (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. № 18АП-12456/2011)
Арбитражный суд рассматривал схожий с предыдущим спор, который возник из по договора на выполнение работ по возведению железобетонных конструкций фундаментов и каркаса здания. Суд пришел к выводу о том, что несоблюдение подрядчиком статей 52 и 55.8 Градостроительного кодекса РФ при заключении договоров не влечет признание их недействительными, поскольку названные нормы права не содержат требований к содержанию сделки и порядку ее заключения. Отсутствие у подрядчика свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией для выполнения работ, предусмотренных спорными договорами, не влечет признание договора ничтожным. Такой договор является оспоримой сделкой и может быть признан недействительным только лицами,
указанными в законе; истец не относится к этим лицам. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 сентября 2012 г. по делу № А32-21264/2011)
2. Требования к квалификации или уровню знаний специалистов и работников подрядчика (субподрядчика) могут содержаться в нормативных актах. Специальные знания и опыт могут быть также необходимы с точки зрения обычаев делового оборота, договора или здравого смысла. Однако Гражданский кодекс РФ содержит перечень оснований для признания сделок недействительными (статьи 168-179), среди которых ни одно не подходит к договору, который заключен с подрядчиком, работники которого не имеют необходимой квалификации.
3. Ни общие, ни специальные основания расторжения договоров, также, как правило, не подходят к договорам на выполнение работ, заключенных с таким подрядчиком (субподрядчиком).
4. Отсутствие у подрядчика или субподрядчика допуска СРО, отсутствие у него квалифицированных рабочих и специалистов имеет юридическое значение в двух случаях: 1) невыполнение работ в срок, 2) некачественное выполнение работ. В случае заявления по этим основаниям иска о расторжении договора, либо о возврате уплаченного, заказчику имеет смысл ссылаться и на то, что работы не могут быть завершены и выполнены качественно, в том числе ввиду отсутствия у подрядчика (субподрядчика) допуска или необходимых работников.
Судебная практика
Между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен договор подряда на разработку проектной документации, необходимой для строительства жилых и нежилых зданий. Была выполнена лишь часть работы, причем с недостатками и нарушением сроков. Заказчик ее не принял, выставив замечания по качеству. Поскольку исполнитель на замечания не отреагировал, заказчик направил уведомление о расторжении договора и обратился в арбитражный суд с иском к подрядчику, требуя возврат аванса и уплату процентов. Арбитражный суд иск удовлетворил, указав, в том числе, следующее. Сумма членского взноса ответчика в СРО менее стоимости договора, что противоречит Градостроительному кодексу РФ. Расторжение истцом договора правомерно, поскольку ответчик фактически не имеет возможности представить истцу надлежащее исполнение для целей дальнейшего строительства. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2012 г. №09АП-12927/2012)
Другие советы и консультации
Заказчик не подписывает акт выполненных работ. Что делать. Порядок действий подрядчика (субподрядчика — при договоре субподряда)
Нужно знать при заключении договора подряда и любого другого договора на выполнение работ. 9 коротких советов адвоката
4 заблуждения о договоре подряда. «2.Субподряд — особый договор, имеющий сложное правовое регулирование. Однако договора субподряда, как вида или подвида договоров, не существует…».
Права заказчика при некачественном выполнении работ. «Расторгнуть договор в одностороннем порядке заказчик вправе только в двух особых случаях…».
Можно ли понудить заказчика к приемке выполненных работ или к подписанию акта выполненных работ? Консультация с использованием судебной практики о том, что предъявить иск об обязании можно.
Как описать предмет договора подряда так, чтобы впоследствии договор нельзя было признать незаключенным. Два малоизвестных требования к описанию предмета договора подряда из любой области хозяйственной деятельности.
В каких случаях заказчик вправе отказаться от подписания акта сдачи-приемки работ? Какие причины неподписания акта приемки выполненных работ являются обоснованными? Консультация адвоката на основании закона и судебной практики арбитражных судов.