Договор

15 июня 2015 года заказчиком и подрядчиком заключен договор на выполнение инженерно-геологических и инженерно-экологических изысканий на 322 954 руб. для проектирования многофункционального производственного комплекса.

Заказчик оплатил подрядчику 129 185,63 руб. аванса.

В ходе выполнения работ заказчик направляет подрядчику письменные замечания по вопросам, которые не регулируются договором, и которые обычно разрешаются в устном порядке: замена геолога, изменение времени взятия пробы почвы и проч.

Подрядчик выполняет работы в установленный договором срок: 9 и 22 июля 2015 года передает заказчику под расписку технические отчеты о проведении изысканий, акты об их выполнении на всю цену договора и счет на оплату.

В техническом отчете об инженерно-геологических изысканиях подрядчик указал на наличие на предполагаемой территории строительства насыпных грунтов, которые не рекомендуются в качестве основания для фундамента проектируемого многофункционального производственного комплекса.

24 июля 2015 года заказчик письмом отказывается подписать акты о выполнении работ, утверждает, что работы выполнены с недостатками. Заказчик не оспаривает наличие на объекте насыпных грунтов, но требует провести дополнительные исследования и внести в отчет данные о видах и объемах инженерных мероприятий, необходимых для того, чтобы все же осуществить строительство, и данные для выбора типа фундаментов.

Подрядчик ответным письмом не отказывается проводить эту работу, но указывает, что такая работа не предусмотрена ни сметой, ни техническим заданием и относится к дополнительной, что для ее проведения необходимо оговорить отдельную цену и заключить дополнительное соглашение.

7 августа 2015 года подрядчик направляет в адрес заказчика информационное письмо о закрытии актов в одностороннем порядке и претензию с требованием оплаты выполненных изысканий.

10 августа 2015 года заказчик направляет подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора в связи с неустранением недостатков в разумный срок (п. 3 ст. 723 ГК РФ) и требует возвратить перечисленный аванс.

2 сентября 2015 года заказчик обращается в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с подрядчика 129 185,63 руб. неотработанного аванса.

Суд первой инстанции

16 сентября 2015 года судья Лежнева О.Ю. приняла иск заказчика к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон.

2 и 7 октября я подал в суд от имени подрядчика отзыв на исковое заявление заказчика, а также встречное исковое заявление о взыскании с заказчика 193 778, 44 руб. оставшейся задолженности за выполненные изыскания по тому же договору и 45 537, 83 руб. пени.

Суд принял к производству встречный иск и для выяснения обстоятельств дела назначил судебное заседание; до принятия решения их состоялось три: 14 января, 14 апреля и 14 июня 2016 года.

В отзыве на иск, встречном иске и в своих выступлениях я занял следующую позицию.

Причина возникновения данного спора — получение заказчиком качественного, полностью соответствующего смете, но неблагоприятного для него результата выполненных работ. То, что результаты изысканий не позволяют заказчику без серьезных дополнительных исследований и финансовых вложений возвести на участке «многофункциональный производственный комплекс», не освобождает заказчика от обязанности по оплате выполненных работ и не свидетельствует о наличии в работе недостатков.

Акт о выполнении работ подписан подрядчиком в одностороннем порядке. Как следует из статьи 753 Гражданского кодекса РФ, односторонний акт сдачи работ, подписанный подрядчиком при отказе от этого заказчика, может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны судом обоснованными.

Факт передачи результата работ заказчику подтверждается расписками и не оспаривается заказчиком. Заказчиком не представлены доказательства наличия в результатах работ каких-либо дефектов, то есть не доказана обоснованность отказа от подписания актов.

Для подкрепления позиции подрядчика я обратился к трем экспертам, аттестованными Минстроем России на право подготовки заключений экспертизы по направлениям инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания.

Они подготовили, каждый по своей сфере аттестации, внесудебные заключения строительной экспертизы, в которых утвердительно ответили на мой вопрос о том, соответствует ли качество инженерных изысканий требованиям договора, обязательным требованиям технических регламентов и иным обязательным требованиям к качеству.

Эксперты указали, что состав инженерных изысканий, методы выполнения и объемы отдельных видов работ устанавливаются программой инженерных изысканий, разработанной на основе задания застройщика или технического заказчика, что следует из п. 4.7 СП 47.13330.2012 «Инженерные изыскания для строительства». Исследование техногенных грунтов и пустот, а также составление рекомендаций по их устранению не входит в задание и смету, то есть не входит в объем работ, предусмотренный заключенным сторонами договором.

14 июня 2016 года суд неожиданно для меня полностью удовлетворил первоначальные исковые требования заказчика и взыскал с подрядчика 129 185, 63 руб. неосновательного обогащения, 835, 51 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а в удовлетворении встречных требований подрядчика отказал.

В решении суд указал, в том числе, следующее:

Из материалов дела усматривается, что истец отказался от приемки работ, направив мотивированные замечания ответчику. Документов, подтверждающих надлежащее выполнение работ по договору ответчиком в материалы дела не представлено. О проведении экспертизы… ответчиком не заявлено.

Таким образом, поскольку договор между сторонами расторгнут, работы по договору ответчиком не выполнены, оснований для удержания суммы авансового платежа у ответчика не имеется.

Поскольку, как было указано выше, подрядчик не доказал факт выполнения работ по договору, то требование о взыскании суммы задолженности в размере 193 778 руб. 44 коп. заявлено необоснованно и не подлежит удовлетворению.

Решением суда также установлены конкретные недостатки выполненной подрядчиком работы, хотя специальными знаниями в области строительства суд не обладает:

В результате проверки качества… технических отчетов об инженерно-экологических и инженерно-геологических изысканий истцом в ходе приемки выполненных работ были обнаружены следующие недостатки работ.

Отсутствуют рекомендации по устранению техногенных грунтов и пустот на площадке изысканий, как того требует техническое задание.

В соответствии с п.5.1.7 СП 22.13330.2011 «Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83*» результаты инженерно-геологических изысканий должны содержать сведения о наличии специфических грунтов и их физикомеханических характеристиках, что не было выполнено.

Так же не учтены требования п.6.6.5, 6.6.8, 6.6.9 СП 22.13330.2011.

В соответствии с п.5.1.7 СП 22.13330.2011 результаты инженерно-геологических изысканий должны содержать сведения о возможном изменении гидрогеологических условий и физико-механических свойств грунтов в процессе строительства и эксплуатации сооружения. В отчёте нет точных сведений о прочностных и деформационных характеристиках состояния грунтов в водонасыщенном состоянии и при природной влажности.

Апелляция и кассация

Мы с подрядчиком не согласились с решением суда и обжаловали его в вышестоящих судебных инстанциях: Девятом арбитражном апелляционном суде и Арбитражном суде Московского округа.

Апелляционный суд в удовлетворении моей жалобы отказал и с решением суда согласился.

Из текста апелляционного постановления:

…оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

Таким образом, в соответствии со ст. 753 ГК РФ, подписание актов сдачи-приемки выполненных работ в одностороннем порядке не может считаться правомерным и не несет безусловного обязательства истца по первоначальному иску по оплате заявленных ко взысканию работ.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что истец отказался от приемки работ, направив мотивированные замечания ответчику. Документов, подтверждающих надлежащее выполнение работ по договору, ответчиком в материалы дела не представлено.

Я подготовил кассационную жалобу с подробными доводами в пользу отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

1. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65 АПК РФ, п. п. 1-5 ст. 720, ст. ст. 722 и 723, п. 4 ст. 724, п. 2 ст. 755 ГК РФ, обязанность представить доказательства, подтверждающие наличие самого факта недостатков (дефектов) выполненных работ лежит на заказчике, а подрядчик должен доказать предъявление выполненных им работ к приемке.

Подрядчик доказал и факт выполнения работ, и факт передачи их результатов (технических отчетов) заказчику под расписку. Заказчик же не представил доказательств наличия в выполненной работе недостатков.

Для признания недействительным акта, подписанного только подрядчиком в одностороннем порядке, мотивированного отказа заказчика от подписания акта недостаточно. Как следует из ст. 753 ГК РФ, мотивы заказчика должны быть обоснованными, то есть должны подтверждаться доказательствами.

Однако суды нижестоящих инстанций необоснованно освободили заказчика об обязанности доказывания недостатков, возложив бремя доказывания отсутствия недостатков на подрядчика.

2. Вывод суда о том, что техническое задание предусматривает выдачу рекомендации по устранению техногенных грунтов и пустот на площадке изысканий, не обоснован ссылками на доказательства. Какое условие и какой пункт технического задания предусматривают такую обязанность подрядчика, в решении суда не указано.

Ни техническое задание, ни заключенный сторонами договор, ни смета не упоминают «рекомендаций по устранению техногенных грунтов и пустот на площадке изысканий» и не предусматривают детальное изучение физико-механических свойств техногенных грунтов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о нарушении подрядчиком технического задания к договору не соответствует обстоятельствам и доказательствам дела и сделан произвольно.

3. Нижестоящими судами не исследованы три внесудебных экспертных заключения строительной экспертизы, подтверждающие надлежащее качестве выполненных инженерных изысканий.

Экспертные заключения выполнены экспертами, аттестованными Минстроем России на право подготовки соответствующих заключений; заключения соответствуют требованиям относимости и допустимости доказательств.

В экспертных заключениях содержится категорический положительный ответ на вопрос о том, соответствует ли качество проведенных подрядчиком инженерных изысканий требованиям договора, обязательным требованиям технических регламентов и иным обязательным требованиям к качеству.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

18 января 2017 года Арбитражный суд Московского округа (кассационная инстанция) проверял принятые по делу судебные акты в составе судей: Филиной Е.Ю. (председательствующая и докладчик), Дегтяревой Н.В., Тутубалиной Л.А.

В ходе моего выступления председательствующая Филина Е.Ю. возражала на мои аргументы и обсуждала их вежливо, но критически. Однако я обратил внимание, что более опытные судьи Дегтярева Н.В. и Тутубалина Л.А. с началом каждого моего нового аргумента оживлялись и одобрительно кивали.

Кассационный суд постановил: решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-164407/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Из кассационного постановления:

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суды со ссылкой на положения статей 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации пришли к выводу о том, что ответчиком доказательств факта надлежащего выполнения работ не представлено.

Между тем судами не учтено следующее.

Судами не приняты возражения ответчика со ссылкой на положения статей 65 (АПК РФ), 720, 722, 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что истцом не представлены доказательства недостатков работ.

Судами не дана оценка имеющимся в материалах дела экспертным заключениям технических отчетов об инженерно-геологических изысканиях, указанные заключения судами не проанализированы.

Полный официальный текст кассационного постановления по данному делу в формате pdf.

Новое рассмотрение в суде первой и апелляционной инстанций

При новом рассмотрении дела на некоторых заседаниях меня подменяли коллеги: адвокат Лысенко В.М. и юрист Пятницких Е.А., которые были также настойчивы в отстаивании интересов подрядчика.

18 мая 2017 года по результатам нового рассмотрения дела судья Лежнева О. Ю. проявила принципиальность в своем толковании закона: она полностью отказала в удовлетворении и иска заказчика, и встречного иска подрядчика.

В решении судья вновь посчитала, что «при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему возложено на подрядчика» и что «доказательств надлежащего качества работ ответчиком не было представлено».

Из нового судебного решения:

Вместе с тем заказчиком не представлено доказательств обратного: что выполненные по договору работы не соответствуют условиям заключенного договора, что результаты выполненных работ по договору не представляют для ответчика интереса, не имеют потребительской ценности и не могут быть использован для целей, указанных в договоре.

При этом судья вновь не проанализировала два внесудебных экспертных заключения из трех, ограничившись исследованием одного. Причины такой избирательности в выборе доказательств она в решении не привела.

Я, как адвокат подрядчика, подготовил и подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании с заказчика задолженности и неустойки.

Мои аргументы были очень похожи на аргументы ранее удовлетворенной кассационной жалобы. Дополнительно я указывал на невыполнение судом указаний суда кассационного и на противоречивость принятого решения, поскольку одна из сторон должна быть в данном споре права.

Апелляционный суд заседал 16 августа, 19 и 26 сентября 2017 года в составе судей: Тетюка В.И. (председательствующего), Гармаева Б.П. и Комарова А.А.

Председательствующий сомневался, оставить ли решение в силе или отменить его и пытался переложить выводы на эксперта, каждое слушание уговаривая и нас, и противную сторону заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ.

Данная ситуация довольно необычна для Девятого арбитражного апелляционного суда, который в большинстве случаев без особых раздумий отказывает заявителям в назначении экспертиз в апелляционном разбирательстве.

Однако ни одна из сторон ходатайства о назначении судебной экспертизы не заявила, поскольку судебные расходы по этому спору давно вышли за пределы цены иска.

В итоге 26 сентября 2017 года апелляционный суд мою жалобу удовлетворил, решение Арбитражного суда г. Москвы в обжалуемой части отменил и решил взыскать с заказчика задолженность в размере 193 778 руб. 44 коп. и неустойку в размере 45 537 руб. 83 коп.

Из текста апелляционного постановления:

Апелляционный суд считает, что в данном случае заказчик, отказывающийся принимать выполненные работы, должен представить доказательства правомерности и обоснованности отказа от подписания актов.

…истец в обоснование своей позиции о ненадлежащем качестве выполненных ответчиком работ ссылается на недостатки, выявленные (им) самим…, то есть заинтересованным лицом. При этом ответчик выражал несогласие с предъявленными замечаниями.

Сам же ответчик надлежащее качество выполненных работ подтверждает заключениями независимых, квалифицированных, аттестованных экспертов.

Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о том, что доказательств надлежащего качества работ ответчиком не было представлено, является неправомерным, не соответствующим обстоятельствам дела.

Данный вывод опровергается… Экспертными заключениями строительной экспертизы…

Заказчик обжаловал апелляционное постановление в кассационном порядке, однако в удовлетворении его жалобы Арбитражным судом Московского округа было отказано.

Вывод

Согласно статье 753 Гражданского кодекса РФ, односторонний акт сдачи работ, подписанный только одной стороной договора при отказе от этого другой стороны, может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны судом обоснованными.

На суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Таким образом, бремя доказывания обоснованности отказа в подписании акта должно быть возложено на заказчика, как на лицо, которое утверждает о наличии оснований для своих действий. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт является надлежащим доказательством.

В данном деле судья, как и многие другие судьи, не проверил наличие доказательств некачественности работ как основания для отказа заказчика в подписании акта, а исходил из формального наличия отказа в приемке, предположил его обоснованность и возложил обязанность по доказыванию качества выполненных работ на подрядчика.

Оснований для переложения бремени доказывания на подрядчика в нашем деле было ещё меньше, чем в других подобных делах, поскольку результат выполненных работ (технические отчеты) имелся в наличии и был приобщен к материалам дела, а сам факт передачи результата работ был доказан распиской. Однако и здесь суд пошёл по формальному пути.

К сожалению, это частая практика, хоть и на законе не основанная. Отменить любое решения суда непросто, поэтому часто именно подрядчику целесообразно ходатайствовать о назначении судебной экспертизы для определения стоимости качественно выполненных работ.